有關部門就非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題征求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室經(jīng)研究認為：
非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，應是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額。
【解讀】
一、問題由來
王某于2011年3月以某信息科技公司名義，以每月6700元的租金租用辦公室，并聘請多人為業(yè)務員，在沒有營業(yè)執(zhí)照及證券業(yè)執(zhí)業(yè)許可的情況下，在電視股評節(jié)目進行廣告宣傳吸收客戶，由業(yè)務員以打電話方式與客戶達成口頭協(xié)議，非法向客戶提供股票信息，向客戶收取服務費。截至同年5月案發(fā)，共收取客戶服務費10萬元。在辦案過程中，對于該案中的違法所得應如何認定，出現(xiàn)意見分歧。據(jù)此，有關部門就非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題，向最高人民法院研究室征求意見。
二、主要爭議問題
第一種意見認為，該案中收取的10萬元服務費只是銷售股票信息咨詢服務的收入，即非法經(jīng)營數(shù)額；違法所得數(shù)額應當為其扣減經(jīng)營場所租金、廣告費等經(jīng)營成本后所獲得的利潤。
第二種意見認為，該案中收取的10萬元服務費就是違法所得數(shù)額，不應扣減為了犯罪繼續(xù)進行而支出的經(jīng)營成本。主要理由是：
1．刑法中的“違法所得”，一般是指犯罪分子因?qū)嵤┻`法犯罪活動而取得的全部財物，包括金錢和物品。在具體認定違法所得數(shù)額時，應當區(qū)分不同情況予以認定：一是司法解釋作出明確規(guī)定的，應當依據(jù)司法解釋予以認定。例如，《最高人民法院關于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。二是立法、司法解釋沒有明確規(guī)定的，應當對違法所得作廣義上的理解，即不宜限制為獲得數(shù)額，而是包含經(jīng)營成本在內(nèi)的所有違法所得數(shù)額。
2．立法、司法解釋未對非法經(jīng)營證券業(yè)務行為中的“違法所得”作限制性規(guī)定，因此，非法經(jīng)營證券業(yè)務收取的服務費應當全部認定為違法所得數(shù)額。而且，如果要求扣減經(jīng)營成本，不僅難以調(diào)查取證和正確計算違法所得的具俸數(shù)額，也影響辦案效率，不利于及時有效地懲處非法經(jīng)營證券業(yè)務行為。
三、研究意見及其理由
經(jīng)認真研究，最高人民法院研究室同意第一種意見，認為非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額。主要理由如下：
1．對非法經(jīng)營罪中違法所得數(shù)額的認定，我國司法、行政機關主張“獲利說”原則。比如，《最高人民法院關于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額；《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條也規(guī)定，本解釋所稱“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。而且，國家工商行政管理總局的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條也明確規(guī)定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С?，為違法所得?！碑斎?，盡管我國適用“獲利說”原則，但同時也有例外，即對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法犯罪行為，可以其銷售收入為違法所得。但是，這種例外，應當有法律、司法解釋的明確規(guī)定。而不是如第二種意見所言，如果法律、司法解釋沒有明確限制，就應當將全部銷售收入認定為違法所得數(shù)額。
2．刑法及有關司法解釋是在不同意義上使用“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”這兩個概念的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》也對這兩個概念作了區(qū)別，明確規(guī)定，“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，數(shù)額在三十萬元以上的”或者“違法所得數(shù)額在五萬元以上的”，應予立案追訴。如將“違法所得數(shù)額”混同于“非法經(jīng)營數(shù)額”，勢必會引發(fā)認識混亂，并影響對相關案件的正確處理。尤其是在規(guī)定對非法經(jīng)營證券業(yè)務行為中“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”作了明確區(qū)分的情況下，仍以“如果要求扣減經(jīng)營成本，不僅難以調(diào)查取證和正確計算違法所得的具體數(shù)額，也影響辦案效率，不利于及時有效地懲處非法經(jīng)營證券業(yè)務行為”為由，將非法經(jīng)營數(shù)額認定為違法所得數(shù)額，顯然是不當?shù)摹?/p>
